정당방위(정당방어라는 용어도 사용되지만 형법상 정확한 용어가 아니다)는 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위’를 말한다(형법 제21조). 정당방위가 인정되는 이유는 개인이 스스로 타인의 부당한 행위로부터 자신을 보호하는 것은 당연한 것이고, 정당한 방위행위는 법질서를 침해하는 행위가 아니라 법질서를 수호하는 행위이기 때문이다. 정당방위에 해당하면 그 과정에서 상대(침해자)가 사망하거나 상해를 입어도 살인죄나 상해죄가 성립할 수 없다.
형법상 정당방위가 성립하기 위하여는 기본적으로 현재의 부당한 침해가 있어야 하고, 이에 대한 방어행위는 다른 방법이 없어 부득이한 경우라야 한다.
내일 다른 사람이 나를 죽이려는 정보를 입수하였다고 하여 오늘 내가 먼저 그 사람을 찾아가 죽였다면 이는 침해의 현재성이 없고 그 사람을 찾아가 죽이는 방법 이외에 경찰서에 신고하여 그 사람을 체포하거나 보호요청을 할 수 있어 부득이한 상황도 아니므로 정당방위에 해당할 수 없다. 밤마다 누군가 술을 훔쳐 간다는 이유로 술에 독을 타두었는데 절도범이 술을 훔쳐가서 마시다가 죽었다면 이 역시 술에 독을 타는 시점에서는 현재 침해가 발생하지 않으므로 정당방위에 해당할 수 없다. 정상적인 임대차 기간이 끝난 후에도 세입자가 집을 비워주지 않을 경우 집주인이 정당방위 차원에서 강제로 세입자를 끌어낼 수는 없다.
정당방위에 구별되는 개념으로 과잉방위, 오상방위, 오상과잉방위가 있다.
과잉방위는 방위 방법이 적절한 범위를 넘어선 경우로서 손으로 방어할 수도 있는데 칼로 방어한 경우, 방위행위 중 상대방이 쓰러져 더 이상 나에게 공격할 수 없음에도 불구하고 계속하여 폭행을 가한 경우를 말하는데 이러한 행위는 범죄행위에 해당하지만 형을 줄이거나 면제할 수 있다. 다만 칼로 방어하는 과정에서 복부와 같은 인체의 주요 부위를 3,4회 정도 찌른 것이라면 이는 과잉방위에도 해당할 수 없는 명백한 범죄행위에 해당한다.
오상방위라함은 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 침해가 있는 것으로 오인하여 방위행위를 한 경우를 말한다. 어두운 골목길에서 A남자는 자기 집으로 가는 길인데 앞서가던 B녀가 A를 강도로 오인하여 갑자기 길가에 있던 방망이로 A을 때린 경우로 이러한 착오에 정당한 사유가 있는 경우에는 B를 처벌할 수 없다.
오상과잉방위는 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 침해가 있는 것으로 오인하여 방위행위를 한 경우에 그 방위행위도 정도를 지나친 경우를 말한다. 위 사례에서 강도로 착각한 B는 방망이를 주워 A를 때린다고 생각했는데 실제는 방망이가 아니고 도끼이고 A가 그 도끼에 맞아 사망한 경우이다. 이러한 경우 B는 정당방위에 해당할 수 없고 과실치사죄로 처벌된다.
촛불집회에 참석했고 종전 선거에서 대통령 및 여당을 지지하였다가 현재 지지를 철회한 일부 보수적인 국민의 심정을 어느 변호사는 오상과잉방어에 비유해 표현하였다. 강도(촛불시위 당시의 집권자)를 잡겠다는 사람을 의인(촛불시위 주최자 및 당시 야당)으로 생각해 수십명(진보, 보수 여하를 불문하고 촛불시위에 참가하고 선거에서 여당을 지지한 사람들)이 의인을 도와 바닥에 넘어진 강도를 때려서 꽁꽁 묶는 것을 도왔는데 사실은 의인이 사기꾼이고, 강도도 알고 보니 강도가 아닌 사과 몇 개를 훔친 절도범 정도였으며, 결국 사기꾼만 이익을 가지된 것을 알게 되어 이제 사기꾼을 도와줄 필요가 없다고 생각한다는 것이다. 이것이 형법 문제라면 절도범을 강도범으로, 사기꾼을 의인으로 잘못 알고, 단순히 체포만 하면 되는데도 범인을 바닥에 넘어뜨려 수십 명이 린치를 가했다면 린치에 참가한 사람은 어떤 책임을 져야 할까? 사기꾼에게 따져 물어야 할까? 절도범에게 미안하다고 말해야 하나?
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