민법상의 임대차계약(민법제618조)란 임대인(주로 집주인)이 임차인(세입자)에게 목적물(주로 부동산)을 사용·수익하게 할 것을 약정하고, 임차인이 임대인에게 이에 대한 대가를 지급하는 것을 내용으로 하는 계약이다. 그 대가는 임차보증금이 될 수도 있고 별도의 월세가 될 수도 있으며, 임차보증금과 월세를 동시에 지급할 수도 있다(월세 없이 임차보증금만 지급하는 것은 엄밀히 말하면 임차보증금에 대한 이자 상당액이 월세지급의 의미를 가진다). 민법상 전세계약(민법 제303조)이란 전세(보증)금을 지급하고 타인의 부동산을 용도에 따라 사용·수익하는 관계로 전세금이라는 돈을 지급하고 별도로 월세를 지급하는 것은 없는 것으로 과거부터 이용되었던 월세 없이 보증금만 지급하는 임대차계약을 더 강력히 보호하기 위하여 우리 민법이 특유하게 만든 제도이다.
임대차와 전세의 큰 차이는 ① 월세 존재 여부 ② 보증금 존재여부 ③ 등기여부이다. 민법상의 전세는 월세가 없고, 보증금(전세금)은 반드시 있으며, 반드시 등기하여야 한다. 반면 임대차는 월세나 보증금 중 어떤 형태이던지 건물 사용에 대한 대가를 지불하면 되므로 보증금이 반드시 필요한 것은 아니고, 의무적으로 등기할 필요는 없다. 민법상의 전세 제도는 종래 관습적으로 인정되어온 제도를 바탕으로 세입자의 보증금반환청구권 및 사용권을 더 강력히 보장하여 주기 위하여 반드시 사전에 부동산등기부에 ‘전세권설정등기’를 하도록 되어 있고, 이를 등기하지 않으면 ‘전세’가 될 수 없다. 그런데 임차인을 강력히 보호하기 위하여 반드시 ‘전세권설정등기’를 하도록 하였다는 점에서 집주인은 매우 불편하고 그 등기로 인하여 집주인이 금융기관 대출 등에 불편함이 발생하여 통상적으로 갑의 지위에 있는 집주인은 전세계약은 거의 사용하지 않고 오로지 임대차계약만을 주로 한다. 세입자를 강력히 보호하기 위해 민법에 전세제도를 두었는데 오히려 그 역효과로 전세계약이 잘 이용되지 않는 것이다. 다만 큰 금액의 상가임대차계약시에는 세입자가 오히려 갑의 지위에 있거나 임차인과 임대인이 대등한 지위이 있어 전세권설정등기를 하는 경우가 종종 있다. 이러한 점을 보완하고 세입자의 지위를 보호하기 위하여 주택임대차보호법, 상가임대차호법을 별도의 특별법으로 만들게 되었고, 이제 주택에 관한 한 전세제도는 거의 사문화 되었다고 볼 수 있는데 그 이유는 전세제도를 활용하지 않아도 주택임대차보호법이 임차인의 권리를 완벽하게 보호하고 있기 때문이다.
임차권과 전세의 차이점이 극명하게 나타나는 경우가 있다. 상가 주인 A와 세입자 B 사이에 보증금 3억원, 월세 600만원으로 임대차계약을 체결하였는데 세입자 B가 보증금을 안전하게 돌려받을 목적으로 건물에 대하여 전세금 3억원의 ‘전세권설정등기’를 하였다, 이후 B가 사업이 어려워져 전세금반환청구권을 C에게 양도하고 C로부터 돈 3억원을 빌렸다. 이후 B는 계속 사업이 부진하여 A에게 월세를 납부하지 못하였고, A는 착한 마음으로 나중에 C에게 전세금을 돌려줄 때 밀린 월세를 공제할 생각으로 별도로 청구하지 않았다.
임대차기간이 만료되어 그 시점을 기준으로 20개월의 월세가 연체되어 연체 월세 1억2천만원을 공제하고 나머지 1억8천만원만 C에게 돌려주려고 하자 C는 ‘자신이 양도받은 것은 임차보증금이 아닌 전세금’이므로 전액을 돌려달라면서 소송을 제기하였다. 앞서 말한 바와 같이 민법상의 전세는 ‘월세’가 없는 제도이므로 이론상 월세 연체가 있을 수 없고, AB 사이에서는 실제는 월세 있는 임대차계약으로 편의상 ‘전세권설정등기’를 한 것에 불과하지만 이는 대외적으로는 알 수 없는 내용이고, 위 내용을 전혀 몰랐던 C는 ‘임대차보증금’ 아닌 ‘전세금’을 양도받은 것이고 전세에는 월세 제도가 전혀 없어 공제할 월세도 없는 것으로 취급되므로 A는 C에게 무조건 보증금 100%를 주어야 한다. 따라서 집주인 입장에서는 민법상의 전세계약은 절대 체결하지 말아야 한다. 장래에는 집주인보호에 대한 제도 개선이 필요할 수도 있다.
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