A는 5천만원을 주고 B가 하던 공인중개사 사무실을 권리금 인수하여 같은 상호, 같은 전화번호 및 B가 보유하고 있던 매물 및 고객명단을 넘겨받아 공인중개사 사무실을 새로 시작하였다. 그런데 사실은 그 사무실로부터 200미터 떨어진 곳에서 이미 B의 부인이 공인중개사 사무실을 운영하고 있었고, 영업권 양도 2개월 후에 B는 사업자 명의를 자신으로 바꾸어 공인중개사 사무실을 운영하였다. 이에 A는 경업금지의무 위반을 이유로 점포양도양수계약을 해제하고 권리금 5,000만원 및 손해배상금을 달라는 소송을 제기하였다.
법원은 AB간의 거래는 영업양도에 해당하므로 상법 제41조의 경업금지의무가 적용되어 B가 대구시에서 공인중개사 영업을 하는 것은 금지되고, 인근에서 공인중개사 영업을 할 경우 점포를 넘겨받은 A의 공인중개사 영업행위에 막대한 손해가 발생할 수 있다는 이유로 AB 사이의 영업권 양도양수계약은 그 목적 달성이 불가능한 경우에 해당하므로 A의 계약 해제 주장은 적법하고 따라서 B는 A로부터 받은 돈 및 손해배상금을 지급하라고 판결하였다.
B는 재판에서 '인근에 부인이 공인중개사를 하고 있다'라고 고지하였으므로 부인 명의의 공인중개사 사무실을 하는 것은 양해되었다'라고 주장하였으나 법원은 그렇다고 하여 B의 경업금지의무가 배제되는 것은 아니므로 이후 B 명의로 사업자를 변경하여 영업하는 것은 잘못된 것이라고 판단하였다.
약 500미터 사이에 두고 베트남 쌀국수 프랜차이즈 점포 2개를 운영하던 B(1개는 아버지 명의로 운영)가 그 중 1개 점포를 A에게 넘겨주면서 그 전화번호, 직원까지 전부 인수인계시켜주어 A는 권리금 3억원 및 보증금 5천만원을 B에게 주고 같은 자리에서 같은 상호, 같은 전화번호로 같은 프랜차이즈 점을 운영하였다. 그런데 이후부터 당초 장담하던 매출액이 나오지 않아 식당 운영에 어려움을 겪던 중 약 6개월 후에 B가 인근 700미터 지점에서 아버지 명의 사업자를 자신 명의로 바꾸어 같은 프랜차이즈 영업을 하는 것을 알게 되었다. 또한 본사 기준으로 최소 500미터 반경의 영업권이 보장되도록 되어 있는데 본사에서 B와 아버지가 운영하는 점포로 아들과 아버지가 서로 문제삼지 않는다는 이유로 500M 거리 제한규정의 예외로 2개 점포가 승인된 사실을 알게 되었다. A는 계약 시 이러한 모든 것을 잘 확인하지 못한 자신의 잘못이라고 후회하고 있다가 점포를 인수한지 약 1년 반 후에 우연히 상법 제41조의 경업금지의무 조항을 알게 되어 B를 상대로 변호사를 선임하지 않고 '점포 영업금지 가처분' 재판을 시작하였다. 그 재판에서 A는 영업권양도양수 계약서, B가 인근에서 영업하는 내용, 돈 송금 내용을 증거로 제출하였으나 패소하였다. 패소 이유는 단순히 영업권양도양수 계약서만 제출되었을 뿐이고 실제로 영업양도에 해당하는 자료인 점포인수, 직원인수, 전화번호 계속 사용, 같은 자리에서 영업하는 증거 등을 제대로 제출하지 않았기 때문이다. 판사는 중립의무로 인하여 소송 당사자를 도와줄 수 없기 때문에 위 증거들을 제출하라는 요청을 할 수 없었고, A는 판사님이 필요한 증거를 제출하라고 잘 알려줄 것으로 믿고 혼자 재판을 하다가 패소한 것이다. 재판은 자기 책임의 원칙으로 하는 것이고, 판사는 심판이므로 심판이 선수 편을 들 수는 없다.
같은 성격의 점포를 2개 가지고 있는 사람이 1개의 점포만 매각하는 경우 인근 도시에서는 나머지 1개의 점포도 운영할 수 없게 된다는 점을 명심하고 반드시 '경업금지의무 회피' 특약을 하여야 한다.
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