먼저 김영란법 위반에 대하여 살펴보자. 김영란법(정식 명칭 : 부정청탁및금품등수수의금지법) 제8조에는 ‘① 공직자는 명목여하를 불문하고 동일인으로부터 1회에 100만원, 년 300만원 이상의 금전 또는 물품을 받을 수 없고, ② 직무와 관련하여서는 대가성을 불문하고 1원도 받아서는 안되며, 그 배우자는 공직자등의 직무와 관련하여 금품을 수수하여서는 안된다.’고 되어 있다.
그런데 위 법에는 배우자에 대한 처벌조항은 없다. 따라서 공직자가 아닌 김 여사가 김영란법 위반으로 고발된 내용에 대하여 검사는 곧바로 각하처분(처벌 조항이 없어 조사할 필요가 없다는 결정)하여야 한다.
같은 법 제9조에는 공직자는 그 배우자가 ‘수수 금지 금품’ 등을 받은 사실을 알게 된 경우에는 이를 제공자에게 지체 없이 반환하도록 되어 있고, 이를 위반한 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다. 이 건의 경우 김 여사가 대통령의 직무와 무관하게 선물을 받은 것이라면 애초부터 ‘수수 금지 금품’에 해당하지 않아 법 위반이 아니므로 대통령도 반환의무가 없어 전혀 문제될 것이 없다. 만일 김 여사가 대통령의 직무와 관련하여 받은 것이라면 대통령은 반환의무를 가지므로 이를 반환하지 않은 것은 법 위반으로 처벌될 수 있다. 그런데 최 목사의 진술 및 관련 내용에 의하면 선물이 대통령 직무와 관련하여 받은 것이라는 증거가 없으므로 역시 ‘수수 금지 금품’에 해당할 수 없어 처벌될 수 없다. 서울의 소리가 확보한 녹취내용에도 직무와 관련하여 선물이 수수된 정황이 없고, 그렇다고 나중에 최 목사가 ‘사실은 내가 김 여사에게 공직을 부탁하기 위하여 선물을 준 것이다’라고 말하여도 최 목사의 행위, 즉 몰래 녹취한 정황에서 애초부터 직무 관련 내용이 있다면 그 내용도 녹취되었을 것인데, 그 내용이 없는 점에서 최 목사의 주장은 신빙성을 잃을 것이다. 전체적으로 김 여사에 대하여는 애초부터 처벌할 수 없고, 대통령과 관련하여도 직무 관련성이 전혀 없으므로 역시 범죄행위에 해당하지 않는다.
뇌물죄와 관련하여서는 이론상 대통령 부부가 문제될 수 있으나 증거 관계 등을 살펴보면 무혐의로 보아야 한다. 뇌물죄가 성립하기 위하여는 직무 관련성이 인정되어야 하는데 녹음 어디에도 ‘최 목사가 대통령의 어떤 직무에 대하여 김 여사에게 부탁하였는지’에 관련된 내용은 전혀 없고, 위 언급한바와 같이 최 목사가 뒤늦게 ‘당시 직무 관련 부탁을 할 목적으로 선물하였다’라고 말하여도 녹취 내용에 없으므로 그 신빙성은 0%에 가까울 것이고 무혐의 처분될 것이다. 혹자는 대통령의 배우자가 금품을 수수한 것 자체가 부인할 수 없는 부패행위라고 주장할 수 있으나 이는 정치적인 주장이 될 수는 있으나 전혀 법적인 주장은 될 수 없다.
한편 이 과정을 몰래 촬영한 영상물 또는 녹음내용의 법적 효력이 문제된다. 우리형사소송법 상 독수독과의 원칙(독이 있는 나무는 열매도 독이 있다는 뜻으로, 위법하게 수집된 증거는 위법해 증거 능력이 없다는 이론)이 인정된다. 그러나 이 건의 경우 대화 당사자인 최 목사가 직접 녹음한 것이므로 위법수집 증거에는 해당하지 않으므로 장래 관련 민·형사 재판에서 증거로 사용함에는 지장이 전혀 없다. 그러나 언론취재 윤리라는 관점에서 보면 이야기가 달라진다.이 건은 최 목사가 피해를 당하는 것이 아니고, 스스로 몰래카메라 상황을 작출한 것이다. 그 내용이 대통령 직무와 관련하여 금품 수수가 발생한 것이 아니므로 과거부터 아주 명백하고 중대한 공익적 목적으로 증거를 수립하려고 하여도 수집되지 않은 경우도 아니고, 단순히 상대방을 속여 몰카를 시도한 것이므로 당사자 간 녹취를 허용하는 우리 법규 허용 범위와 무관하게 언론 윤리를 넘어선 것이다.
세상 모든 일에는 정도가 중요한데 이 건 선물 몰카는 촬영 자체가 정도를 넘어간 것이므로 김 여사의 부주의를 논하기 이전에 해당 언론의 자격 상실이 먼저 거론될 문제이다.
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