PC방에 대한 영업금지명령에 대하여 적절한 금전구제를 받을 수 있는지 검토하여 보자.
PC방이 영업금지명령 대상이 되려면 고위험시설군에 포함되지 않은 다른 영업장에 비하여 감염병 전파가능성이 현저히 높아야 한다. 그런데 PC방의 경우 시설의 형태, 시설 이용방법, 시설 관리 상황을 살펴보면 오히려 타 업종들에 비하여 감염병 전파의 위험이 낮은 것으로 보인다. PC를 사용을 하려면 회원 인증을 하고, 게임을 하기 위하여는 다시 본인 ID를 입력하므로 이용자 개인 정보가 다른 어떤 업종에 비하여 확실하게 담보된다. 또한 좌석은 원래 ‘ㄷ’자 칸막이 모양으로 되어 있어 당연히 옆 사람과 차단되어 있고, 대부분 헤드셋을 끼고 있기 때문에 대화 역시 사이버 상으로 이루어진다. 이러한 여러 가지 사정을 고려하면 전혀 고위험시설군에 해당할 수 없음에도 불구하고 방역당국이 주먹구구식으로 실제 이용을 많이 하는 학생들이 아닌 성인의 시각으로 ‘컴컴한 곳에서 죽치고 앉아서 게임하는 곳이니 당연히 감염병 전파 위험성이 높다’라고 지레짐작하여 고위험시설군으로 분류한 것 같다. 그 이면에는 학생들의 출입을 막으려는 의도가 엿보이지만 이러한 이유만으로 PC방을 고위험시설군으로 분류할 수는 없다. 결국 PC방에 대한 영업금지 조치는 행정청이 재량권을 심각하게 일탈 남용한 것으로 위법한 조치에 해당할 수 있어 위법한 행정처분으로 분류될 수 있다.
위법한 행정처분이라도 국가배상책임이 인정되려면 해당 공무원의 고의 또는 과실이 있어야 한다. 영업금지 조치 시 해당 공무원이 고의적으로 PC방 영업방해를 할 의도는 없었을 것이므로 공무원의 과실이 문제된다. 국가배상책임이 인정되기 위한 공무원의 과실이란 ‘공무원이 해당 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인의 보통 갖추어야 하는 주의의무를 게을리한 것’을 말하므로 위법한 행정처분이라도 공무원의 과실이 없으면 국가배상을 청구할 수 없다. 다만 위법과 과실이 개념상으로는 구분되지만 실제는 사회 통념상 객관적인 정당성을 잃은 경우에는 위법과 과실이 같은 의미로 결합되는 경우가 대부분이다. 결국 PC방을 영업금지 조치한 것은 해당 공무원의 과실에 의한 위법한 행정처분에 해당할 가능성이 있고, 그렇다면 ‘PC방 영업금지기간에 발생한 매출손해금 - 미지출 각종비용’을 손해배상금으로 청구할 수 있다.
한편 PC방을 고위험시설군으로 분류하여 영업금지 조치한 것이 적법한 행정처분이거나 혹은 행정재량권이 일탈, 남용에는 해당할 수 있으나 공무원의 과실이 아니라고 판단되는 경우에는 국가배상을 청구할 수 없다. 그렇지만 감염병 예방이라는 차원에서 PC방이라는 개인재산권 사용에 제한이 발생한 것으로 이는 공공의 필요에 의하여 개인 재산권 사용이 강제로 제한된 경우에 해당하고 이러한 경우 헌법은 그에 대하여 적절한 손실보상을 하도록 되어 있다. 감염병예방법 및 시행령에 손실보상 조항이 있으나 주로 의료기관 등에 대한 손실보상만 규정되어 있고, 개인영업장의 사용제한에 대한 손실보상 규정은 없어 입법의 흠결로 보인다. 이러한 경우 헌법 제23조 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다’는 규정에 근거하여 감영병예방법 시행령이 정한 의료기관에 대한 손실보상규정을 유추적용하여 그 피해를 구제받을 수 있을 것으로 보인다.
코로나 2차 대유행을 막기 위한 선제적 예방조치의 중요성은 인정하지만 심각한 고민 없는 여러 업종들에 대한 마구잡이식 영업제한조치는 심각한 법적 후유증을 남길 수 있다. 코로나 19 안정기가 도래하면 종교자유의 제한, 영업자유의 제한에 대한 각종 손해배상소송이 집중적으로 발생할 가능성이 매우 높다.
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